A inadimplência do ICMS e os crimes tributários: riscos ao empresariado

Direito Hoje / 08/11/2018 - 07h00

Gustavo Túlio de Andrade *

No direito tributário e na seara dos crimes tributários, sempre houve uma distinção muito clara entre inadimplência e sonegação. Tal distinção sempre norteou a interpretação e a aplicação da Lei 8.137/90 - que define os crimes contra a ordem tributária pelos Tribunais brasileiros. Historicamente, sempre se prestigiou o contribuinte de boa fé, aquele que declara corretamente suas atividades e os tributos devidos, auxiliando a fiscalização, ainda que, por determinada circunstância, não conseguisse efetuar o pagamento do tributo devido.

Lado outro, aquele contribuinte que praticava ilícitos (so)negando ao Fisco às informações de suas atividades, simulando negócios, emitindo notas inidôneas, esses sempre estiveram sob a mira do direito penal, especificamente dos tipos penais que protegem a ordem tributária. No entanto, em recente acórdão, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça considerou como prática criminosa o não recolhimento do ICMS. 

No caso, um contribuinte do Paraná havia declarado todas as movimentações de mercadoria ao Fisco, tendo sido absolvido sumariamente pelo Juiz de primeira instância daquele estado. No entanto, para o STJ, a prática foi equiparada à apropriação indébita tributária, com pena de seis meses a dois anos de detenção, além de multa, estando a conduta tipificada no art. 2º, II, da Lei 8.137/90.

A decisão prolatada pela 3ª Seção nos autos do HC399.109 uniformiza entendimentos conflitantes entre as turmas de direito penal existentes no Superior Tribunal de Justiça e reclama muita atenção do empresariado. Isso porque a 3ª Seção é o órgão máximo na interpretação do direito penal do STJ, de forma que há um impacto direto na responsabilidade de sócios e principalmente dos administradores de empresas contribuintes do ICMS.

Se anteriormente o contribuinte que eventualmente não estivesse em condições financeiras de pagar o valor, mas estivesse cumprindo rigorosamente as obrigações de declará-lo ao fisco, sua responsabilidade era circunscrita à cobrança judicial, por intermédio das competentes execuções fiscais, respondendo com seus bens pela dívida. Com o novo entendimento, o contribuinte fica à mercê de ações diversas e pelos órgãos, semelhantes às costumeiramente noticiadas na Operação Lava – Jato, capitaneadas tanto pela polícia como pelo Ministério Público, sendo que em linhas gerais, um passivo tributário na seara do ICMS agora foi equiparado ao produto de um crime.

A nova interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça é, ao menos por enquanto, restrita ao imposto de circulação de mercadorias – ICMS. Isso em razão de que para os ministros o contribuinte de fato deste imposto é o próprio consumidor e o não repasse destes valores aos cofres públicos seria uma forma de apropriação. Convergindo com este entendimento, foi o voto do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que citando precedente do Supremo Tribunal Federal, que excluiu da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS, sob o fundamento de que o imposto não é receita própria da empresa. Sob uma ótica crítica, não se nega a importância dos tributos e o dever de contribuir para as despesas gerais da sociedade, reduzindo-se as desigualdades sociais. Entretanto, em um momento de crise financeira, onde o empresariado passa por dificuldades, por razões não raras atribuídas ao poder público, como a burocracia e ineficiência geral do sistema econômico e tributário e a ausência de infra-estrutura, a decisão acaba por dificultar e incrementar ainda maiores riscos ao empreendedorismo e à atividade empresarial, colocando na mesma vala contribuintes de boa-fé com efetivos sonegadores.


"Advogado do Gustavo Túlio do Andrade & Lima Advogados Associados.

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