Bruno Henrique Andrade Alvarenga*
É certo que o instituto do Dano Moral sempre gerou debates e inúmeras controvérsias no âmbito cível, tratando-se de Justiça do Trabalho, o assunto é ainda mais polêmico. É certo que a Constituição Federal em seu artigo 5º, X determina a inviolabilidade da intimidade, privacidade, honra e imagem de todos, assegurando uma indenização a quem tem tais direitos violados. Cabe, no entanto, questionar qual a natureza de tal indenização.
O termo indenizar, deriva da palavra latina indene que em sua tradução significa devolver (o patrimônio) ao estado anterior. Mas, tratando-se de dano extrapatrimonial, não haveria como restabelecer o patrimônio anterior ao mencionado dano. E gira justamente aí a grande dificuldade encontrada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência para tratar do dano moral. Sabendo-se que a indenização pecuniária não é capaz de restituir um status quo antem, o valor da indenização poderia assumir um aspecto pedagógico, no sentido de repreender o ofensor, para que ele não volte a cometer o ilícito.
Não obstante alguns juízes e doutrinadores possam aferir caráter pedagógico ao dano moral, ele é totalmente incompatível com a legislação brasileira. O caráter pedagógico ou educativo é muito comum nos Estados Unidos da América, local em que o Direito deriva da common law. A origem romano-germânica do direito brasileiro, no entanto, coloca o dano como um instituto com origem na civil law. Isso por si só, demonstra a incompatibilidade do aspecto pedagógico, uma vez que ele está estritamente ligado a uma noção de pena. Ora, a pena é objeto do Direito Penal, não se confundindo, portanto com instituto de natureza civil.
<TB>Fica evidente, portanto, que a indenização por dano moral não pode ser vista como pena. Assim, caberia vê-la como compensação? É claro que a compensação refere-se muito mais a um âmbito material do que moral. Percebe-se, portanto, que ao se pagar pelo dano moral, se está claramente coisificando algo que seja extrapatrimonial: a moral. Ora, como compensar, pagar em dinheiro por algo tão íntimo e pessoal? E está justamente aí a grande controvérsia que acaba fazendo com que as decisões judiciais referentes aos danos morais destoem tanto em relação a valores e parâmetros para a fixação.
Na seara da Justiça do Trabalho, com o advento da Lei n.º: 13.467 de 2017, que trouxe inúmeras alterações à CLT, razão pela qual ficou popularmente conhecida como “Lei da Reforma Trabalhista”, em sua redação original, atribuiu-se valor pecuniário à dignidade do ofendido, de acordo com sua posição social. O parágrafo primeiro, do art. 223-G determinou que, no caso de ofensa ao trabalhador, a indenização por danos morais seria fixada de acordo com o seu último salário. Se o dano é extrapatrimonial e atinge o aspecto psicológico e íntimo do ofendido, como valorar a indenização de acordo com o último salário? Seguindo o raciocínio da redação original da mencionada Lei, os empregados com salários mais altos teriam direito a indenizações maiores, ainda que a ofensa fosse a mesma dirigida a funcionários de salários inferiores.
A redação original representou verdadeira aberração jurídica e afronta aos Princípios da Igualdade e da própria Dignidade Humana. Assim, tentando corrigir o enorme equívoco, foi editada a Medida Provisória de n.º 808, de 14 de novembro de 2017, prorrogada por mais sessenta dias, em 22 de fevereiro de 2018, por meio da qual determinou-se o arbitramento do valor da indenização por danos morais aos valores máximos dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, sendo a indenização fixada de acordo com a natureza da ofensa (leve, média, grave ou gravíssima).
Ora, cabe assim, questionar: pode-se pagar efetivamente por aquilo que é extrapatrimonial? Se a Medida Provisória tinha por objetivo evitar um tabelamento do dano moral, não foi capaz de dirimir as controvérsias. Isso porque, acabou incorrendo no mesmo erro de estabelecer limites e parâmetros fixos, nos quais são colocados valores máximos de indenizações.
Dessa forma, conclui-se que a tarifação do dano moral, instituída no artigo 223-G da CLT, viola a Constituição Federal, em especial o seu artigo 5º, inciso V, que estabelece que deve haver uma proporcionalidade entre a ofensa e a reparação por dano moral. Assim, não pairam dúvidas que a aferição do dano moral se dá através da análise de cada caso concreto, não podendo o julgador se atentar apenas à critérios objetivos, com limitações de valores.
Advogado e sócio do Escritório Andrade Alvarenga Advogados Associados