Em votação preliminar, durante julgamento nesta terça-feira, (28), a maioria dos ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o habeas corpus de Eduardo Cunha está apto a ser julgado. Os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, divergindo do relator Edson Fachin, se posicionaram pelo conhecimento do habeas corpus, para que seja analisado no mérito o pedido de revogação da prisão preventiva decretada em outubro de 2016 pelo juiz Sérgio Moro, da 13ª Vara Federal de Curitiba. Na sequência do julgamento, Fachin começou a leitura de seu voto.

Na discussão sobre se é cabível o habeas corpus de Cunha, Toffoli e Mendes falaram que o papel da Suprema Corte deve ser analisar os pedidos de liberdade, sem limitar a compreensão sobre o que pode ser conhecido ou não pelo tribunal. A discussão sobre este tema é controversa dentro da Corte, com a jurisprudência da Primeira Turma sendo por uma interpretação mais restritiva das possibilidades de cabimento de habeas corpus - com o que Fachin concorda -, enquanto a Segunda Turma é mais receptiva neste ponto.

"Presidente, tenho para mim que o habeas corpus merece desta Suprema Corte a maior abertura e a maior amplitude. Sempre votei assim. Entendo que procede a preocupação trazida da tribuna pelo advogado, porque, de outra sorte, as instâncias de origem ficariam para decretar prisão, redecretar prisão, recolocar fundamentos, para evitar a chegada a essa Corte de maneira regular do recurso ordinário em habeas corpus", disse o ministro Dias Toffoli.

Gilmar Mendes, então, acompanhando Dias Toffoli, lembrou que a jurisprudência da Segunda Turma é diferente da Primeira Turma neste ponto. "Sempre tem a tese de que a Primeira Turma encampa, de não aceitar o recurso ou às vezes não aceitar o habeas corpus originário mas só o recurso. Mas aqui me parece forte que, sobretudo, no campo do direito processual penal, há de imperar a ideia da eficácia normativa da Constituição. Devemos viabilizar a obtenção do habeas corpus. Já tivemos este debate nesta turma. Entendo que foi essa a posição que restou dominante, pelo menos nesta turma, no sentido de aproveitarmos o habeas corpus", disse Gilmar.

O ministro ainda alfinetou os ministros da Primeira Turma. "Eu acho que nem é má-vontade com o instituto de forma clara, mas é talvez uma dessas jurisprudências defensivas. Se a gente pode se livrar de processos, que nos livremos com argumento formal, sobretudo diante de casos muito incômodos", disse Gilmar Mendes.

"Há um movimento forte. As dez medidas continham uma proposta que praticamente liquidava o habeas corpus. Para habeas corpus, só caberia liminar. Nem o AI-5 tentou fazer isso de maneira tão explícita. Era uma fórmula com viés totalitário. Eu encaminho voto no sentido contrário, não considero prejudicado o habeas corpus", finalizou.

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